以法律之名呼喚自由：寫在《轉型正義》二十週年之際

璐蒂・泰鐸（Ruti Teitel）的經典名作Transitional Justice在2001年出版繁體中譯本時，台灣的編輯選擇了《變遷中的正義》作為書名。當時璐蒂・泰鐸創造的這個學術名詞，還相當新穎，定義保留彈性，華語學術界也還沒有固定的對應譯語。時間快轉到2017年12月，台灣的立法院將「轉型正義」四個字放到法律條文中，通過了《促進轉型正義條例》，其中第六條更規定將威權時期軍事法院作成的5,800多件判決，一次撤銷。2018年5月，以「轉型正義」為名的獨立機關「促進轉型正義委員會」正式成立，負責調查歷史真相、處理威權景觀、平反司法不法。此外，司法院大法官在2020年8月公布的第793號解釋中承認了「轉型正義」的合憲性，透過「自由民主憲政秩序」來重新評價威權時期中國國民黨所建立的黨國體制。這也是「轉型正義」一詞首見於司法解釋或判決當中。

短短二十年間，轉型正義在台灣，從頗富爭議的新聞關鍵詞，成為國家制定法明確納入的概念，年輕世代對於轉型正義的關心更日益高漲。璐蒂・泰鐸本人在中譯本出版十八年後，於2019年7月造訪臺北。訪台期間，她在一個週末夜晚舉辦《轉型正義》的讀者見面會，現場擠滿讀者，多半不到三十歲。同一個夜晚，香港警方正在街頭毆打逮捕學生、示威者與反修例運動的參與者。台灣青年展現的熱情，恰好印證了泰鐸在另一篇文章〈全球化的轉型正義〉（Transitional Justice Globalized）中觀察到的現象。而發生在香港的時事，更反映了人民對體制變遷中政治權力正當性基礎的深刻焦慮。

2017年二版的中譯本改名為《轉型正義》，編輯針對transitional justice的翻譯特別加上註腳說明這個名詞目前在台灣通譯為「轉型正義」，應該是受到2000年後台灣學者的影響，和原本的意思有距離，也經常引起誤解，比如：正義居然可以「轉彎」或「變形」？* 有些評論者批評「轉型正義」的內涵，他們認為正義是普世價值、禁止溯及既往、普遍適用，正義不應該是社會建構出來的、折衝的、脈絡依存的。他們認為，轉型正義是政權移轉後的統治者用來壓迫政治光譜另一端人民的政治藉口。因此，他們提出「轉型不正義」的用語，藉以形容「轉型正義」所帶來的各種激烈的重分配措施，例如將國民黨黨產收歸國有。

語言的挪用，是推動轉型正義的政治過程中最常出現的爭戰。為了追查應為過去暴行負責的加害者，有些新政權會選擇重新審理案件，突破追訴權時效，展開刑事偵查。雖然在常態法治底下，禁止溯及既往是一般法律原則，但是在轉型正義工程遲滯了幾十年的國家，溯及既往似乎變成追究法律責任時，不得不然的選擇。否則，將形成一種悖論：威權統治越久，責任越無法追究。此外，為了解決黨國體制遺留的問題，國會專門針對前威權政黨（或共產黨）及其成員進行立法，表面上看起來像是美國憲法禁止的「褫權法案」（bill of attainder），有個別立法的嫌疑，也對該政黨及其支持者產生污名的效果。但是，回顧威權統治時期，政治領域被壟斷，如果不是威權政黨的統治，當時還會是威權時期嗎？然而，不可否認，這種種的轉型政策，都挑戰了傳統上對於法治的定義。

在追求轉型正義而超越法治原則的同時，轉型後的社會也經常必須高舉法治原則作為新的價值座標，用以譴責舊政權。但這是否構成矛盾？為了實現民主化在政治領域帶來的解放效果，正義必須被放置在一定的脈絡底下理解和具體化。但反對者會以此為由，用同樣的「法治」語言在選舉當中去否定新政府。要解決這種兩歧困境，泰鐸在《轉型正義》書中提出，時間是良藥，因為「時間的流逝將決定由那個政治世代來形塑新國家」。（第183頁）新的政治認同將鞏固轉型正義的基礎。

時間過得很快，正當舊體制的幽靈仍然盤桓於在新體制之上，新的威權政黨如匈牙利執政黨青民盟（Fidesz），在民主化初期曾訴諸青年世代但現在已經轉而擁抱政治極端主義，更善於使用這種語言的挪用。對他們來說，轉型正義是一種「永續」發展。相較於三十年前剛民主化之際，這些新威權政黨現在更強調在司法、媒體、教育及政府領域推動徹底且不容質疑的人事除垢、效忠宣誓、禁止擔任、廢除資格，用以遂行新的一黨專政。這種保守的民粹主義者把轉型正義當成一把雙面刃，一面砍向過去的威權（或共產）政權，另一面同時砍向民主化所帶來的自由主義國家。轉型正義在現實世界裡開啟了潘多拉的盒子，各項爭辯不僅存在於轉型時期，更驚人地在民主化以後的幾十年持續下去。

誠如泰鐸在書中強而有力的論述，「各種充滿政治爭議的政策，在具體化之後帶來激進政治的實現，進而透過政治社群、代表性及政治參與的重新釐定，啟動政治重構。這些措施是革命的真實動力來源，因為他們在通往解放的路上，鞏固了新政權，瓦解了既存的權力結構。」（第186頁）在這個意義上，轉型正義具有象徵性功能，宣示拒絕舊政治。然而，要真誠的告別過去並不容易。習於威權統治的心態和慣行，仍然支配著「新」人的思考與行動。

儘管轉型正義的法律理論可以透過「民主化的前瞻目的」（第157頁）來證立這些非常措施的正當性，然而政治共同體的多數成員仍然會以他們習慣的認知框架來解釋有關轉型正義的事件。在此之際，面對眷戀威權統治的另一群成員，泰鐸提醒我們，「在欠缺強大民主傳統的情況下，防衛民主的主張很可能威脅到新生的民主國家」。（第181頁）如果一方可以用保衛民主的名義去壓制舊政治，另一方也可以通過指責前者不夠民主來換取選票。如此一來，就像泰鐸的分析：「為了要實現民主而設定的種種條件，是否應該以及在多大程度上可以在規範上指導這些新興的政治系統」。（第181頁）

泰鐸高舉理性主義的旗幟（第221頁），她認為「以政治性和司法性權利為基礎的身份認同」可以作為理性主義的基礎，用來限制民主多數決的弊端以及避免在法治理念上過度妥協。「這些看似違反自由理念的措施，最終的正當性來源仍舊是自由主義」。（第187頁）她敏銳地觀察到，轉型正義的最終理據就是政治自由主義的實現。轉型正義將為新社會帶來政治自由和平等保障，「未來的目標是構建一個更自由的國度」。（第188頁）因此，以權利為基礎的自由主義價值成為民主體制底下的自然法，它緩和了轉型期政治的激情時刻，並將促成新時代政治認同的誕生。

三十年前期待的那一天，終於到來了嗎？轉型正義是否實現了建構自由民主憲政國家的美好承諾？有些第三波民主化國家已經淪為保守民粹主義的俘虜，如匈牙利和波蘭。有些則迎來了威權政治繼承人的復出，比如2012年和2017年的韓國。有些在社會經濟領域的重建╱重分配上步履蹣跚，導致大眾對民主失去信心，比如巴西。也有像香港這樣的地方，正在體驗未來必定會記住的「不再重蹈覆轍」（never again）。

然而，今日全球慘淡的民主發展並不意味轉型正義無法有效回應轉型期的政治變動。畢竟我們不可能假裝威權時期什麼都沒發生過，如同一張白紙，一切從零開始。要把國家從舊體制中解放出來，關鍵問題在於是否能夠在選舉競爭的環境中，實現自由民主憲政秩序的價值觀。法治與民主的相互構成，不可能單單透過轉型正義來做到。轉型正義是一個解放法律的過程，透過具有民主正當性的法律尋找到人民真正的自由保障。在此過程中，人們要將法治理念從舊政權的威權歷史敘事中解放出來，不要忽視政治自由主義的重要性，不應只在乎法律的形式主義，以及比拳頭大小的民主假象，這些都偏離了自由民主的重要基礎。

歷經二十年，璐蒂・泰鐸的《轉型正義》仍然屹立不搖，向全世界傳遞強而有力的睿智訊息。要抵抗威權主義的死灰復燃，我們必須更進一步推動法律的解放，找尋真正的自由。


＊本文為今年九月間，應牛津大學出版社及Opinio Juris所舉行的線上研討會所撰寫。文中所附頁碼為英文原版的頁碼。感謝張竣凱先生協助中譯。

原文Law’s Liberation請見：
http://opiniojuris.org/2020/09/18/transitional-justice-symposium-laws-liberation/